[이혼] 협의이혼 요건.docx

 

① 이혼의사의 합치 등 실질적 요건과 ② 이혼신고라는 형식적 요건을 모두 충족해야 협의이혼의 효력이 발생합니다. 협의이혼을 할 때 자녀의 양육 및 친권에 관한 사항이 정해지지 않으면 이혼할 수 없습니다. 즉, 가정법원에 이혼의사확인을 신청할 때 자녀의 양육사항 및 친권자 지정에 관한 합의서를 제출해야 하며, 합의가 이루어지지 않은 경우에는 법원에서 심판받아 그 심판정본을 제출하도록 의무화되어 있습니다. 그러나 위자료, 재산분할 등 재산문제가 합의되지 않아도 협의이혼 하는 것이 가능합니다. 위자료는 이혼 후 3년 이내에, 재산분할은 이혼 후 2년 이내에 청구할 수 있습니다.

 

협의이혼의 요건

협의이혼은 부부가 서로 합의해서 혼인관계를 해소하는 것을 말합니다. 협의이혼이 효력을 가지려면 ① 이혼의사의 합치 등 실질적 요건과 ② 이혼신고라는 형식적 요건을 모두 충족해야 합니다.

 

협의이혼이란?

ㅁ 협의이혼의 의의

협의이혼이란 부부가 서로 합의해서 이혼하는 것을 말합니다. 협의이혼은 부부가 이혼과 자녀의 친권∙양육 등에 관해 합의해서 법원으로부터 이혼의사확인을 받아 행정관청에 이혼신고를 하는 방식으로 이루어집니다.

 

협의이혼의 성립요건

ㅁ 실질적 요건

ㅇ 진정한 이혼의사의 합치(合致)가 있을 것

- 부부가 협의이혼을 하려면 진정한 의사로 이혼할 것에 합의해야 합니다. 이 때 협의이혼은 부부가 자유로운 의사에 따라 합의한 것으로 충분하며 이혼사유(예를 들어 성격불일치, 불화, 금전문제 등)는 묻지 않습니다.

- 이혼의사는 가정법원에 이혼의사확인을 신청할 때는 물론이고 이혼신고서가 수리될 때에도 존재해야 합니다. 예를 들어, 가정법원으로부터 협의이혼의사를 확인받았더라도 이혼신고서가 수리되기 전에 이혼의사를 철회한 경우에는 이혼이 성립되지 않습니다.

 

ㅇ 의사능력이 있을 것

- 이혼의사의 합치에는 의사능력이 있어야 합니다. 따라서 피성년후견인도 의사능력이 있으면 부모나 후견인의 동의를 받아 이혼할 수 있습니다(「민법」제808조제2항 및 제835조).

※ 미성년자가 혼인할 경우에는 부모 또는 후견인의 동의가 있어야 하지만, 혼인하면 성년으로 간주되므로(「민법」제826조의2) 이혼할 경우 부모 등의 동의 없이 자유롭게 할 수 있습니다.

 

ㅇ 이혼에 관한 안내를 받을 것

협의이혼의사확인을 신청한 부부는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관한 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있습니다(「민법」제836조의2제1항).

 

ㅇ 이혼숙려기간이 경과한 후 이혼의사확인을 받을 것

- 법원으로부터 이혼에 관한 안내를 받은 부부는 안내를 받은 날부터 다음의 이혼숙려기간이 지난 후에 이혼의사를 확인받을 수 있습니다(「민법」제836조의2제2항).

1. 양육해야 할 자녀(임신 중인 자녀를 포함. 이하 같음)가 있는 경우: 3개월

2. 양육해야 할 자녀가 없는 경우: 1개월

- 다만, 폭력으로 인해 부부 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 해야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 위의 기간이 단축되거나 면제될 수 있습니다(「민법」제836조의2제3항).

 

ㅇ 자녀의 친권과 양육에 관한 합의서 등을 제출할 것

- 양육해야 할 자녀(이혼숙려기간 이내에 성년에 도달하는 자녀는 제외)가 있는 경우에는 협의이혼의사확인을 신청할 때 또는 이혼의사확인기일까지 그 자녀의 친권과 양육에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 제출해야 합니다(「민법」제836조의2제4항 및 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」제73조제4항).

- 협의이혼하려는 부부가 양육비용의 부담에 대해 합의한 경우, 가정법원은 그 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 합니다. 이는 이혼 시 양육비를 효율적으로 확보하기 위한 것으로 , 이 때의 양육비부담조서는 채무명의로서의 효력을 갖습니다(「민법」제836조의2제5항, 「가사소송법」제 41조).

- 자녀의 친권과 양육에 관해 부부간 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원이 직권으로 이를 결정할 수도 있습니다(「민법」제837조제4항 및 제909조제4항).

 

ㅁ 형식적 요건: 이혼신고

ㅇ 위의 실질적 요건을 갖추었더라도 이혼신고를 하지 않으면 협의이혼이 성립하지 않습니다(「민법」제 836조제1항). 즉, 부부가 이혼에 합의했지만 이혼신고를 하지 않은 경우에는 장기간 별거해서 사실상 이혼상태라고 하더라도 법적으로는 부부관계가 지속됩니다.

 

ㅇ 이혼신고는 부부 중 어느 한 쪽이 가정법원으로부터 확인서 등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청∙구청∙읍사무소 또는 면사무소에 신고해야 하며, 이 기간이 경과하면 가정법원의 확인은 효력을 잃습니다(「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제 75조 및 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」제79조).

 

알아두면 좋아요

<가장이혼(假裝離婚)의 효력> ∙ 가장이혼이란 부부가 실제로는 이혼할 의사가 없으면서 채무회피, 해외이민 등의 목적으로 일시적으로 이혼하기로 합의해서 이혼하는 것을 말합니다. ∙ 판례는 이혼신고의 중대성에 비추어 그 가장이혼이 누구나 납득할 수 있을 정도로 부부 사이에 진정한 이혼의사의 합치 없이 이루어진 것이라는 증거를 제시해야 무효가 되고, 그렇지 않고 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의 하에 협의이혼신고를 한 것이라면 그 이혼은 유효한 것으로 보고 있습니다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결, 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결).   <사기∙강박에 의한 이혼의 효력> ∙ 사기 또는 강박으로 인해 이혼의 의사표시를 한 경우에는 그 이혼은 취소할 수 있습니다(「민법」제838조 및 제839조). ∙ 판례는 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인해서 증명해 주는데 그치는 것이므로, 이혼합의의 효력은 민법상의 원칙에 의해 결정되어야 할 것이고 이혼의사 표시가 사기, 강박에 의해 이루어졌다면 「민법」제 838조에 근거해서 취소할 수 있는 것으로 보고 있습니다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결).

 

협의이혼과 자녀문제 합의

자녀의 양육사항이나 친권자가 정해지지 않은 상태에서 부모가 이혼하게 되면 자녀의 양육환경이 침해될 수 있습니다. 따라서 협의이혼하려는 부부는 이혼 전에 자녀의 양육에 관한 사항과 친권자를 합의하여 정해야 하며, 합의를 하지 못한 경우에는 가정법원이 이러한 사항을 결정하게 됩니다.

 

협의이혼 시 자녀 양육사항 및 친권자지정 합의 의무화

ㅁ 협의이혼과 자녀문제 합의

ㅇ 구「민법」(2007. 12. 21, 법률 제8720호로 개정되기 이전의 것)이 자녀의 양육사항 및 친권자지정에 관한 합의 없이도 협의이혼이 가능하도록 해 자녀의 양육환경이 부당하게 침해되는 문제가 발생하자, 이를 방지하고 자녀의 복리를 우선시하기 위해 현행 민법은 협의이혼을 할 때 자녀의 양육사항 및 친권자에 관해 정하지 않은 상태에서는 협의이혼이 이루어질 수 없도록 규정하고 있습니다.

 

ㅇ 즉, 협의이혼하려는 부부는 가정법원에 이혼의사확인을 신청할 때 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 등이 기재된 양육사항과 친권자 지정에 관한 합의서를 제출해야 하며, 부부가 이러한 사항에 대해 합의하지 못한 경우에는 법원에 그 결정을 청구해서 심판을 받은 다음 그 심판정본을 제출하도록 의무화하고 있습니다(「민법」제836조의2제4항 및 제 837조제1항∙제2항∙제4항).

 

ㅇ 협의이혼하려는 부부가 양육비용의 부담에 대해 합의한 경우, 가정법원은 그 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 합니다. 이는 이혼 시 양육비를 효율적으로 확보하기 위한 것으로, 이 때의 양육비부담조서는 채무명의로서의 효력을 갖습니다(「민법」제836조의2제5항 및 「가사소송법」 제41조).

 

협의이혼과 재산문제

위자료, 재산분할 등 재산문제가 합의되지 않아도 협의이혼을 하는 것이 가능합니다. 이혼 후 3년 이내에 위자료, 2년 이내에 재산분할에 관한 소송을 법원에 제기할 수 있습니다.

 

협의이혼과 재산문제

ㅁ 위자료의 청구

ㅇ 배우자의 책임 있는 사유로 이혼에 이른 경우에 그로 인해 입은 정신적 고통에 대한 배상, 즉 위자료를 상대 배우자에게 청구할 수 있습니다(「민법」제806조 및 제843조).

 

ㅇ 협의이혼을 할 때 부부간 재산문제 합의 여부는 법원의 확인사항이 아니므로 협의이혼 시 위자료에 관해 합의되지 않더라도 이혼하는 것이 가능하며, 이혼 후 법원에 위자료청구소송을 제기해서 위자료 문제를 다툴 수 있습니다[「가사소송법」제2조제1항제1호다목 2)]. 이혼 시 위자료 외에도 재산분할, 자녀양육 등에 관해 합의되지 않은 사항이 있다면 이를 함께 청구(「가사소송법」제14조제1항)하는 것이 소송경제상 유리할 것입니다.

 

ㅇ 이 위자료청구권은 그 손해 또는 가해자를 안 날로부터(통상 이혼한 때부터) 3년 이내에 행사하지 않으면 시효로 인해 소멸합니다(「민법」제766조제1항).

 

ㅁ 재산분할의 청구

ㅇ 이혼으로 인해 부부공동생활이 해소되는 경우에 혼인 중 부부가 공동으로 형성한 재산에 대한 분할을 청구할 수 있습니다(「민법」제839조의2).

 

ㅇ 협의이혼을 할 때 부부간 재산문제 합의 여부는 법원의 확인사항이 아니므로 협의이혼 시 재산분할에 관해 합의되지 않더라도 이혼하는 것이 가능하며, 이혼 후 법원에 재산분할청구심판을 청구해서 재산분할 문제를 다툴 수 있습니다[「가사소송법」제2조제1항제2호나목 4)]. 이혼 시 재산분할 외에도 위자료, 자녀양육 등에 관해 합의되지 않은 사항이 있다면 이를 함께 청구(「가사소송법」제 14조제1항)하는 것이 소송경제상 유리할 것입니다.

 

ㅇ 이 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과하면 소멸합니다(「민법」제839조의2제3항).

 

 

 

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